עורכי דין לנושאי דיני מיסים ובנקאות

בסופו של דבר ברק מצא את הקונסטרוקציה - עורכי דין לנושאי דיני מיסים ובנקאות .
הקונסטרוקציה של ברק לעניין למה הזכות היא לא של המוכר. עושים היקש לסע' 9 לחוק המקרקעין. לפי סע' 9 לחוק המקרקעין גובר
האם ג' שגם לו יש התחייבות מצד הבעלים יכול לעקל את הנכס של א'?  ברור שלא כי לא יכול להיות שהעיקול ישבש את מה שסע' 9 קובע שהראשון בזמן גובר.
אז אומר ברק שאם לפי התרחיש הפשוט של סע' 9, ג' שהוא רוכש לא יכול לעקל את הנכס אז ברור שבתרחיש הקודם של בנק אוצר החייל (ג' שם הוא מעקל) מכוח היקש (או מכוח קל וחומר) ג' הבנק שאין לו שום קשר וזיקה לנכס, הוא דייג, ברור שהוא לא יכול לעקל.
הפיתרון שלו הוא הפיתרון הבא: לטעמו הזכות היא של הרוכש (ב') בגלל המונח שהוא קורה לו "זכות שביושר תוצרת ארץ ישראל", זכות מעין קניינית.
ברק אומר: גם אם לא רשמת הערת אזהרה (עורכי דין לנושאי דיני מיסים ובנקאות ) זה לא פוגע בעובדה שיש לך זכות שביושר, זכות מעין קניינית, שגוברת על פני המעקל. 

1.    ברק אומר שהזכות המעין קניינית של עורכי דין לנושאי דיני מיסים ובנקאות  קיימת גם אם היא לא שילמה את מרבית התמורה. לכן, אלמנט התמורה היא לא אלמנט מכריע לצורך הזכות המעין קניינית.
2.    הזכות המעין קניינית חלה על כל סוגי הנכסים בין אם זה מקרקעין, בין אם מטלטלין ובין אם זה זכויות.
3.    הזכות המעין קניינית הזו חלה גם בהתייחס לעסקאות מסוג משכנתא, שכירות וכו' כלומר לא רק על בעלות.
4.    העדיפות של הרוכש (בעל הזכות המעין קניינית) של פני הנושה איננה מושפעת מתום ליבו של הנושה- הבנק. זה לא משנה אם הבנק לא ידע או כן ידע על הרוכש עורכי דין לנושאי דיני מיסים ובנקאות . 
5.    העדיפות של בעל הזכות המעין קניינית על פני הנושה היא איננה מושפעת מסדר הקדימויות בין הרוכש לבין הנושה. כלומר, זה אומר שזה לא רלוונטי מתי ניתנה ההלוואה, גם אם הבנק נתן את ההלוואה הרבה לפני שהנכס נמכר לרוכש, זה לא העניין. מצב אחר- אם ג' כבר לקח את ההלוואה וא' לא מחזיר והוא הטיל עיקול על הנכס הספציפי, אז אם העיקול נרשם ברשם המקרקעין אז ברור שהבנק יהיה עדיף על הרוכש שהוא מאוחר. מצב נוסף- הבנק הטיל עיקול על הנכס, קיבל צו עיקול אך לא רשם אותן בטאבו. לאחר מכן א' הבעלים מכר לרוכש. במצב כזה לפי עורכי דין לנושאי דיני מיסים ובנקאות אומר שבמצב כזה צריך לעשות אנלוגיה לדיני עסקאות נוגדות וכדי שב', הרוכש, יגבר הוא צריך תו"ל תמורה ורישום (עפ"י סע' 9).
6.    החוזה בין א' לב' צריך להיות אכיף. בשביל שתינתן עדיפות לב' הזכות שבין א' (מוכר) לב' (רוכש) צריכה להיות אכיפה כלומר שהחוזה עצמו הוא אכיף.
7.    צריך שהחוזה בין א' לב' יהיה חוזה לעשיית עסקה בנכס ספציפי. למשל אם אני מוכר רכב כלשהו, צריך שהוא ימכור רכב ספציפי ולא רכב מתוך מאגר רכבים. עסקת קונקרטית לנכס לצורך קבלת הזכות המעין קניינית.

גם אחרי פס"ד אוצר החייל נשארו מס' שאלות פתוחות:
1.    מה קורה במצב של פירוק, האם הלכת בנק אוצר החייל חלה בפירוק? זו שאלה חשובה כי בפירוק מגיעים לסוף הדרך, אם אתה תתן עדיפות לרוכש הנושים יישארו בלי כלום. ולכן כאן צריך לשקול עוד שיקולים ככל הנראה.
2.    מה קורה לגבי מתנה. מה קורה שב' לא משלם בכלל תמורה. יש לו רק התחייבות לקבל מתנה. האם גם אז נחיל את הלכת אוצר החייל?
3.    האם אותה זכות שביושר שנוצרה בבנק אוצר החייל חלה גם כאשר עורכי דין לנושאי דיני מיסים ובנקאות יש התייחסות מפורשת בדין שקובעת אחרת? לדוגמא: לגבי משכון, יש את סע' 4(3) לחוק המשכון וסע' זה אומר שאם יש לי מקרה של א'- בעל נכס ב'- רוצה למשכן אותו, הסע' אומר שיש שתי דרכים לשכלל את הזכות הקניינית במשכון: או שב' יהיה רשום ברשם המשכונות, או "משכון מופקד" שהנכס הממושכן יהיה בחזקתו של עורכי דין לנושאי דיני מיסים ובנקאות או מי מטעמו ואז נוצרת פומביות שהנכס ממושכן. כלומר, כל משכללים משכון- רישום או הפקדה. סע' זה אומר שגם אם המשכון לא נרשם ולא הופקד, הוא תקף כלפי נושה של א' אם ג' ידע או היה עליו לדעת על המשכון. החוק אומר (לפני אוצר החייל) הוא בא להטיב ולומר שגם אם אין רישום אני רוצה לתת עדיפות לבעל המשכון בפני הנושים אך בתנאי שהם ידעו או היה עליהם לדעת עת המשכון. לעומת זאת אם נחיל את בנק אוצר החייל כפשוטו התנאי של ידע או היה עליו לדעת לא מופיע. כלומר, א' הוא בעל הנכס וב' הוא בעל המשכון שלא רשם ולכן יש לו זכות מעין קניינית לקבל בעתיד משכון. לפי בנק אוצר החייל יש כאן זכות מעין קניינית ויש נושה של אותו אחד שהקנה את הזכות, העדיפות תינתן לב' על פני הנושים. לעומת זאת לפי סע' 4(3) לחוק המשכון שהוא קודם לפרשת אוצר החייל העדיפות של ב' היא לא חד משמעית אלא היא רק אם ג' ידע או יכול היה או היה עליו לדעת על המשכון עורכי דין לנושאי דיני מיסים ובנקאות .

ההלכה של בנק אוצר החייל- זכות מעין קניינית כלפי נושה גוברת גם ללא רישום הערת אזהרה.
לעומת זאת כלפי עסקה נוגדת, הזכות מעין קניינת תאבד את עדיפותה אם הרוכש השני יהיה בתו"ל, תמורה ורישום. בעסקה נוגדת של סייג של פרשת גנץ כי פרשה זו אמרה שזה נכון שהזכות המעין קניינית גוברת אלא אם כן תו"ל תמורה ורישום אך אנו רוצים שאותו הראשון בזמן ינהג בתו"ל כלפי האחרים וירשום הערת אזהרה. 
עורכי דין לנושאי דיני מיסים ובנקאות אמרתם שצריך לרשום הערת אזהרה אז גם לגבי מצב של עסקה מול נושה אם לא רשמת הערת אזהרה אז אין לך עדיפות. העליון ענה שמדובר במין שאינו במינו, כאשר מדובר בתחרות בין בעל זכות מעין קניינת לבין נושה של המוכר, אין חובה על הקונה הראשון (בעל הזכות המעין קניינית) לרשום הערת אזהרה כדי להתגבר על נושים. לחובת הרישום תכלית חשובה אך כאן היא לא רלוונטית כי הנושה בכלל לא מסתמך על רישום עורכי דין לנושאי דיני מיסים ובנקאות .