עורך דין להוצאה לפועל וחובות

ראשית, יש בחינה פנימית ויש בחינה חיצונית. פס"ד עורך דין להוצאה לפועל וחובות – כאן א' מכר קרקע לב'. ב' נפטר ולפני כן הוא לצורך הרכישה לקח הלוואה מג' שהוא בנק. הבנק רוצה בטחונות ורוצה שב' ימשכן לו את הזכות החוזית שלו ואז ג' רשם משכון על הזכות החוזית של ב' כלפי א'. ב' פשט את הרגל ויש לו הרבה נושים. הנושים הגיעו לביהמ"ש ואמרו שהם רוצים את הזכות החוזית של ב' להתחלק בה באמצעות עורך דין להוצאה לפועל וחובות. הבנק אמר שהזכות היא שלו. נאמר לו איך היא יכולה להיות שלו הרי היא זכות חוזית. אך ביהמ"ש אמר שהזכות החוזית הזו העלה הבנק לדרגה קניינית ברגע שהוא רשם משכון. נכון לשב' כלפי א' היתה זכות חוזית אך במערכת היחסים של הבנק מול הנושים של ב' הבנק נמצא במעמד קנייני. כאן עטיפה של הזכות החוזית בזכות קניינית. גם היתה פומביות, הוא רשם משכון.

אם א' היה פושט את הרגל, כאן הבדיקה היא פנימית כי כאן צריך לבחון איזה זכות יש לבנק, הוא יש לו זכות מסוג משכון על זכות חוזית אך במערכת היחסים של א' מול הנושים האחרים של א' ג' יעמוד בתור יחד עם כל הנושים של א'.

הבנק קיבל את הזכות החוזית בין א' לב' ונתן לה הגנה. ההגנה היא במישור של מערכת היחסים של ג' עם ב'. אך א' שהוא נשוא הזכות החוזית אז צריך לבחון פנימה מה יש לבנק. לבנק יש בפנים זכות חוזית ולכן במערכת היחסים של א' מול נושיו כאן הבנק יעמוד בתור יחד עם שאר הנושים. איך הבנק היה יכול להתגבר על זה? רישום הערת אזהרה בשלב זה שאומרת שא' מתחייב להקנות לג' זכות קניינית מסוג משכנתא, היתה יוצרת פומביות כלפי כל העולם במערכת היחסים של א' מול הנושים שלו ואז זה היה משדרג אותו כי הערת אזהרה היא יוצרת חוסר תו"ל של א' כלפי כל הנושים האחרים והיא עדיפה כלפי כל עסקה עתידית שסותרת את מהות הערה. הערת האזהרה מחייבת את הסכמתו של א'.  (לפי סע' 127(ב) לחוק המקרקעין יש להערת אזהרה זכות קדימה בפירוק) יש לזה הצדקה חשובה כי בלעדי הערת האזהרה הנושים האחרים לא יכולים לדעת על הזכות של הבנק  בגלל שאין פומביות.

לכן צריך לבחון האם אנו בוחנים בבחינה חיצונית או פנימית. זו דוגמא לכך שיש תוצאות שונות לכל מקרה. במערכת היחסים של ג' מול הנושים של ב' לבנק יש זכות חוזית במעטפת קניינת. במערכת היחסים של ג' מול הנושים של א' לג' אין זכות קניינת כי אז צריך לבחון מה יש לו בפנים ויש לו זכות חוזית. לכן הבנקים תמיד רושמים הערת אזהרה.

המאפיינים השונים של הזכות החוזית והזכות הקניינית:

 עורך דין להוצאה לפועל וחובות

זכות אובליגטורית- זכות שנובעת מחוזה של פלוני שהוא חייב לעשות מעשה או להימנע לעשות מעשה אך שהיא איננה עסקה בנכס. הזכות האובליגטורית הקלאסית היא נושה כספי. יש לי זכות לקבל ממך כסף וזה לא קשור לעסקה בנכס.

זכות מעין קניינית- זכות שביושר תוצרת ארץ ישראל (זו לא זכות שירשנו מאנגליה). ההגדרה של זכות זו היא זכות לקבלת זכות קניינית בנכס ספציפי וייחודי שניתן לזיהוי. זכות אובליגטורית לעשיית עסקה בנכסים. התחייבות שתהיה עסקה עתידית בנכס.

זכות דמוית קניין – הכוונה היא לסוד מסחרי.

זכות קניינית- כאן מדובר על זכויות הקניין הקלאסיות: בעלות שכירות, משכנתא זיקת הנאה, זכות קדימה, עיכבון (הזכות לעכב נכס על לקבלת החוב בגינו אתה רוצה להחזיק בנכס).

זכות מונופוליסטית- מעבר לזכות קניינית למשל פטנט מדגם, סימן מסחרי.

לכל זכות יש עוצמה שונה. כדי לאבחן בין הזכויות אנו נאתר את המאפיינים המובהקים של הזכות הקניינית, נשים את הדגש בזכות הקניינית ותוך כדי אנו נשווה כל מאפיין לזכויות האחרות.

מאפייני הזכות הקניינית:

הזכויות הקנייניות המובהקות בן עבירות והמירות (החלפה בכסף). עורך דין להוצאה לפועל וחובות סבור שזכות קניינית חייבת להיות גם עבירה וגם המירה. לטענתו כדי לסווג זכות לפלונית לזכות קניינן חייבים שאפשר יהיה להעביר אותה למכור אותה. עורך דין להוצאה לפועל וחובות אומר שזכות קניינית חייבת להיות רכושית (בעלת שווי כלכלי) אך היא לא חיייבת להיות המירה או עבירה. הוא אומר או שהיא תהיה המירה או שיהיה לה שווי כלכלי. הוא נותן דוגמאות לזכויות קנייניות שאין עבירות למשל זיקת הנאה לטובת אדם (סע' 95 לחוק המקרקעין) זו זכות קניינית אך היא לא עבירה או למשל זכות קדימה בין בני זוג שמוקנית עפ"י החוק בדירת מגורים היא קניינית אך היא איננה עבירה. כלומר, עבירות איננה הכרחית לזכות קניין ויש זכויות קנייניות שאינן עבירות עורך דין להוצאה לפועל וחובות.

לסיכום- העבירות וההמירות הן תכונות חשובות לקיומה של הזכות הקניינית אך הן לא מכריעות.

רשימה של מאפיינים הקלאסיים שצריך לבחון (לפי עורך דין להוצאה לפועל וחובות):

התכונות הראשונות הן כאמור העבירות וההמירות.

התכונה השנייה- ייחודיות- זכות קניינית בנכס היא ייחודית כלומר לא ייתכן לגבי זכות קניינית ששניים או יותר שמצויים ביריבות בניהם יהיו זכאים לשלוט ולהחזיק בנכס בו זמנית. כלומר הרעיון הוא שבזכות קניינית לא ייתכנו יותר ממאה אחוז זכויות בנכס נתון. לעומת זאת בזכות אובליגטורית ניתן לשכפל את הנכס כמה פעמים. למשל אם א' הוא הבעלים ל הנכס והוא מתחייב למכור את הנכס לכמה אנשים. ברמה החוזית יש לכל אחד התחייבות לקבל מאה