עורך דין למשפט מנהלי ועתירות
עורך דין למשפט מנהלי ועתירות שמאפשר לי לעקוב אחרי הנכס היכן שהוא נמצא ולקבל את החזקה בנכס כלומר אם הכיסא שלי יגיע לכל מני אנשים והוא שייך לעורך דין למשפט מנהלי ועתירות , זכות העקיבה מאפשרת למכללה לעקוב אחרי הכיסא ולקחת אותו מהיכן שהוא נמצא פרט לחריג של תקנת השוק. סע' 16 לחוק המקרקעין מאפשר לי להחזיר חזרה אלי את הכיסא.
עדיפות- אלמנט זה אומר שאני רשאי לא רק לעקוב ולהוציא את הנכס ממי שהוא נמצא אצלו אלא אני גם עדיף על פני כל העולם, כלומר זכות הקניין מאפשרת לי לאכוף אותה כלפי כל העולם באופן שמונע מאחר עשיית מעשה באותו נכס שהוא נשוא הזכות כמובן שבאישור עורך דין למשפט מנהלי ועתירות.
לדוגמא אם אני שוכר ויש לי זכות שכירות אז הבעלים החדשים הנכס יהיה כפוף לזכות השכירות של השוכר.
דוגמא שניה בהקשר של משכנתא, סע' 85(ב) לחוק המקרקעין, אם יש לי משכנתא על הנכס, גם אם הבעלים מוכר ת הנכס, הבעלים החדש מוכר את הנכס יחד עם המשכנתא כי היא רובצת על הנכס.
זיקת הנאה- קיומה של הזיקה גם במכירות הנכס אני אשמור על הזיקה.
גם בהיבט של דיני הפירוק לבעל זכות קניינית יש עדיפות כלפי נושים הוא נושה מובטח.
בנוסף יש לי גם את הקשר הישיר של הנכס שמאפשר לי להוציא את הנכס מידי המפרק או הנאמן.
אפשר להמחיש את תכונת העדיפות בדוגמא הבאה- למשל א' קונה ציוד מספק, הוא שילם עבור הציוד את כל הכסף אך הוא עוד לא קיבל את החזקה. למשל הספק פושט רגל שהכנס אצלו, יש הבדל אדיר אם יש לי חיוב או אם יש לי קניין. אם יש לי חיוב חוזי אני עומד בתור עם כל החוזים, אם יש לי קניין הנכס הוא אצלי ואני קודם. לפי סע' 2 לחוק המטלטלין הבעלות מוגדרת בזכות להחזיק להשתמש במטלטלין, סע' 33 לחוק המכר קובע שהבעלות עוברת בממכר, במסירתוף אלא אם הצדדים קבעו אחרת. כאן, אם ' לא סיכם עם הספק שלמרות שהחזקה נשארת אצל הספק הבעלות עוברת לא' עם קבלת כל התשלום אז למעשה למרות שהוא שילם את כל הכסף הוא נשאר במישור החוזי כי הוא לא קיבל חזקה. אם סוכם שהבעלות תעבור עם קבלת על הכסף למרות שהחזקה נשארה אצל הספק אז הבעלות הקניינית תעבור לא' עם התשלום האחרון.
דוגמא נוספת לתכונת העדיפות נמצא בפס"ד עורך דין למשפט מנהלי ועתירות כאן דובר על זכות סירוב ראשונים ביחס להעברת בעלות במקרקין. זכות זו יכולה להיווצר או בהסכם או בחוק (למשל זכות קדימה בין בני זוג). כאן הבעל נפטר והיתה שם דירה שמחציתה היתה חלק מעזבון הבעל כאשר המחצית הזו התחלקה בין אישתו של הבעל ובין שתי בנות יורשות ואישה אחרת. והאישה רצתה לממש את זכות הקדימה שלי במחצית הדירה , ההיתה שאלה האם זכות זאת היא חלה לגבי העיזבון, האם הזכות קשורה לאדם או לנכס? האם לזכות הקדימה יש עדיפות על פני הבעלות של היורשים עפ"י העיזבון? השופטת נתניהו מתבלבלת בפס"ד בין זכות העדיפות לבין תכונת העבירות- האישה כלל לא רצתה להעביר את זכות הקדימה, אמרה שמדובר בתכונת העדיפות כי יש כאן זכות קניינית והאישה זכאית לעקוב אחרי הנכס ולאכוף את זכות הקדימה על מי שמחזיק בו, העיזבון. היא הגיעה לזה בדרך שהיא קצת שונה, דרך סע' 104 לחוק המקרקעין, בסע' אומר שזכות הקדימה חלה רק במכירה ולא במתנה אך מקבל המתנה כפוף לזכות הקדימה. אמר עורך דין למשפט מנהלי ועתירות שהעברה ללא תמורה זה כולל גם ירושה עפ"י דין ואז למעשה היורשות הן כאילו קיבלו מתנה והן כפופות לזכות הקדימה של האישה.
תכונת העדיפות כפי שהיא באה לידי ביטוי בכל אחת מהזכויות
הזכות האובליגטורית- האם היא עדיפה כלפי על העולם? זכות אובליגטורית, אין לה תכונת עדיפות. תכונה זו לא קיימת ביחס לזכות זו. זו הזכות בעלת המעמד הכי נמוך כאמור. למעשה לכל הנושים יש מעמד שווה ואין להם עדיפות אחד מול השני. גם אם יש שני נושים שמישהו חייב להיות כסף והם שניהם מגישים תביעה כנגדו, אז הם יכולים להגיש בקשה לעיקול אך העיקול היא זכות דיונית ואין חשיבות לסדר העיקולים, אין משמעות למי שעיקל ראשון כך עוד הליך המימוש לא התקיים.
הזכות המעין קניינית- זכות עורך דין למשפט מנהלי ועתירות . כאן בא לידי ביטוי סע' 9. זכות מעין קניינית יש לה עדיפות מוחלטת כלפי נושים בלבד. למשל אם א' שהוא בעל זכות קניין במקרקעין התחייב להעניק את הזכות לב'. ב' הוא הראשון בשלב האובליגטורי. אותו א' התחייב גם כלפי ג'. הולכים . אם זה נכס מטלטלין הולכים לסע' 12 לחוק במטלטלין- עסקאות נוגדות. הראשון הזמן גובר כל עוד שניהם בשלב החוזי כל עוד השני לא עומד בשילוש.
אם אני מוכר זכות, סע' 13 לחוק המטלטלין אומר שהוראות חוק זה יחולו גם על זכויות. מזה אנו מסיקים שזה אותו דבר כמו מטלטלין. יכולות להיות המחאות סותרות המובאות בפני עורך דין למשפט מנהלי ועתירות .
המסקנה היא שלגבי זכות מעין קניינית תכונת העדיפות נסוגה בפני מי שרוכש זכות נוגדת
בזכות מעין קניינית אין עדיפות כלפי זכות מעין קניינית נוגדת שעומדת בשלושת התנאים.
לגבי נושים כספיים, ראינו שסע' 9 אומר שאין עדיפות כלפי עסקה נוגדת שעמדה בשילוש, האם יש עדיפות כלפי נושא כספי? א' הוא הבעלים וב' הוא רוכש.
להשבת הלוואה מבנק שלא רשם הערת אזהרה, הבנק מגיש תביעה כנגד א' להחזרת ההלוואה ופתאום הוא מבין שיש דירה והוא רשם עיקול על הדירה במסגרת התביעה הכספית שהוא הגיש להחזרת ההלוואה, השאלה היא האם עדיפות של זכות מעין קניינית כלפי נושא כספי- האם לב' שיש לו זכות מעין קניינית יש עדיפות כלפי נושה כספי של המוכר. התשובה היא - בפרשת בוקר שכבר אינה רלוונטית היה בדיוק אותו המצב. לפני חוק המקרקעין ביהמ"ש הכירו במונח זכות שביושר. כלומר, המונח הזה אומר שמקום שהדין לא מכיר באותו סעד היושר יכיר בו. סעד שכולו מצוי בעורך דין למשפט מנהלי ועתירות ואנו ירשנו זאת מאנגליה באמצעות לדבר עורך דין למשפט מנהלי ועתירות המלך ומועצתו והסעד נקלט בישראל באמצעות סע' 11 לפקודת סדרי שלטון למשפט. ברוח זו לפני הלכת בוקר וחוק