עורך דין

איך עורך דין מיישם את התיאוריות:
 
אם מצאתם עורך דין מומחה ומקצועי אשר מיישם את התיאוריות שלהלן יתכן שלא תזדקקו לבעדים נוספים אולם לא די בכך וגם את רומא לא בנו ביום אחד וגם לא בשנה אחת - עורך דין צריך זמן יקר כדי לעשות את מלאכתו נאמנה.

1.    זיקת הנאה- סוג של זכות קניינת שנותנת זכות שימוש בנכס ללא זכות חזקה לעורך דין . אומר סע' 94 לחוק המקרקעין שאם 30 שנה אחד עובד דרך שבילו של השני מבלי שזה פוצה פה ומתנגד אז קמה לזכותו של אותו העובר זיקת הנאה לעבור דרך הנכס של בעל השביל ואז המקרקעין של בעל השביל כפופים לזיקת הנאה של המקרקעין של העובר. הרעיון הוא שאם בעל השביל ימכור את הנכס למישהו אחר אותו הקונה יהיה כפוף לזיקת ההנאה של העובד בשביל. זו זיקה שלא מצריכה רישום. הזיקה מתגבשת אוטומטית. איך זה מגשים את התיאוריה התועלתנית: אם 30 שנה אחד עבר דרך המקרקעין של השני והשני לא התנגד מבחינה תועלתנית אין בעיה לאפשר את המעבר כי זה לא מפגיע לבעל המקרקעין שעובדים אצלו. בסע' 96 שהוא סע' חריג שאומר שביהמ"ש יכול לבטל זיקת הנאה אם למשל ייווכח שהעובר כבר לא עובר או שיש אינטרס ציבורי שמאפשר את הביטול. למה סע' זה מתאים לתיאוריה התועלתנית- יכול להיות שמבחינה תועלתנית צריך לבטל את הזיקה כי אין בה כבר צורך או שיש אינטרס אחר שגובר על האינטרס של עורך דין זה או אחר.
2.    סע' שלושים וארבע לחוק המקרקעין- אומר הסע' למשל אם יש לעורך דין א' ולעורך דין ב' נכס ויש להם 3 ילדים שירשו את הנכס והם הפכו להיות שותפים בנכס אך לכל אחד יש שליש בלתי מסויים ואי אפשר להצביע על שליש קונקרטי. הם עושים הסכם שעשרים שנה אף אחד לא יוכל להעביר של השליש שלי לצד ג. אומר סע' 34 שהוא לא אוהב הסכמים של הגבלות עבירות כאלה גם במחיר של פגיעה בחופש החוזים. אגודת ישיבת השרון הרצליה באמצעות בא כוחם עורך דין אמנון אמנונוביץ- סע' 28 לפסק הדין – כאן היתה התחייבות חוזית לצמיתות לא למכור את הקרקע וביהמ"ש אומר שהתחייבות כזו נוגדת ת תקנת הציבור ולכן לאור סע' 30 לחוק החוזים היא בטלה.
3.    סע' שערים לחוק המקרקעין קובע - בניה ונטיעה במקרקעין הזולת, מקרקעין שאינם מוסדרים, אם אני בונה במקרקעין כאלו, ומתקיימים 3 תנאים מצטברים אז המקים יכול לכפות על הבעלים למכור לו וזה נכון גם לעניין ערך התועלתנות כי העורך דין של הצדדים אומר כי יותר יעיל להקים על פני להרוס ומי שבנה את הנכס לפי צרכיו ישתמש בו הוא ולא בעליו שלא ישתמש בו ביעילות ובניצול הראוי לפי התיאוריה (שוב שמירה על התכלית של הגדלת העוגה) והחוק בסע' זה אכן אומר זאת.  אם לעורך דין היה בית משותף. הבעלים של הקומה הראשונה רצה להרחיב את הקומה שלו. היה מחסן מתחת לעמודים הוא רצה לבטל את המחסן ולעשות תוספת על חשבון המחסן והדשא. הוא התחייב לבנות מחסן אחר. הוא קיבל היתר בנייה. השיקולים של הועדה לתכנון ובנייה הם תכנונים ולא שיקולים שקשורים לקניין. הם פנו לביהמ"ש להוציא צו מניעה כנגד הבנייה באמצעות עורך דין מומחה . היה צווי מניעה אך היה שלב שהצו הוסר ואז אותו השכן בנה את מה שרצה. בדיון בעליון שהיה ברור שנקודת המוצא היא שהבנייה לא חוקית שהוא בנה ברכוש משותף של כללי השכנים. הוא מגיע לביהמ"ש ואומר שהוא לא מוכן להרוס והוא מוכן לפצות את השכנים בכסף. השכנים לא היו מוכנים לקבל כסף. הוא טען שהשכנים לא יכולים לומר לו להרוס כי הנזק של להרוס לו תעלה על התועלת של השכנים. זה לא יעיל להרוס כי זה כבר בנוי. סע' 14 לחוק המקרקעין שמדבר על שימוש לרעה בזכות, הבונה טען שעצם העובדה שהם מבקשים ממנו להרוס זה שימוש לרעה בזכות. דעת מיעוט-  אמר כי יש שתי חלופות להפעלת סע' 14 .... אם אותו מבקש שמבקש להשתמש בזכות שלו אני נגלה שיש חוסר איזון אובייקטיבי בין התועלת המופקת לבעל הזכות לבין הנזק שנגרם לזולת. הוא אומר שהריסת המבנה תגרום נזק גדול לבונה שהוא הרבה יותר גדול מהתועלת שתצמח לשכנים ולכן צריך להשאיר את הבנייה על כנה ולהכריח אותם לקבל פיצוי כספי שיושג באמצעות עורך דין.
דעת הרוב, השופט עורך דין תירקל- צריך מאוד להיזהר שאנו מרחיבים את שק"ד של ביהמ"ש בעניין זה. כאן הוא מצומצם ביותר במקרה בו בא בעל זכות קניין שמבקש להגן על עצמו..... אמת המידה המרכזית היא עוצמת הזכות הקניינית שנפגעה, ככל שהעוצמה גדולה יותר השק"ד של ביהמ"ש קטנה יותר.שיקולים נוספים, עוצמת הפגיעה בזכות, תלוי מה היקף הפגיעה, משך הפגיעה, ככל שהיקף הפגיעה גדול יותר והמשך ארוך יותר יש שק"ד מצומצם יותר. עוצמת התוצאה של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות- כמה ייפגע הפוגע אם נבקש ממנו להרוס. התנהגות הצדדים- עו"ד ותומים ואורים.     

4.    תיאורית האחריות החברתית-
   
דוגמא נוספת בעניין בניית מעלית, אין חובה היום לרוב מוחלט אלא מספיק שני שליש (כמובן אם הם מיוצגים על ידי העורך דין הנכון). דוגמאות מהחקיקה שנותנות ביטוי לגישה של האחריות החברתית.
היום לגישה של האחריות החברתית נתנו מס' דוגמאות. דוגמא אחת חשובה מאוד היא פס"ד גנץ- א' רוכש ב 1.1. דירת מגורים מב'. ב' הוא הבעלים בטאבו של אותה הדירה. כל עוד א' הזכות הקניינת שלו לא רשומה בטאבו אז בשלב הראשוני עד שהזכות הקניינית שלו תעבור מב' אליו הוא נמצא בשלב החוזי. בשלב זה יש לו התחייבות לקבל זכות בעלות מב'. עסקה במקרקעין טעונה רישום והזכות של א' תתגבש לכדי זכות קניין כאשר הוא יירשם בטאבו כבעלים. כל עוד הוא לא בעלים יש לו זכות חוזית. למשל אם ל-א' זכות חוזית, מה אני אעשה בזמן הביניים כדי לאבטח את עצמי? בשלב זה המציאו את הפיתרון של הערת האזהרה לטובת א' (סע' 126-127 לחוק המקרקעין) שמשמעות הערה זאת היא הודעה לעל העולם שאני א' עשיתי עסקה עם ב' לקניין הדירה וכל העולם מתחייב שלא לבצע עסקה עם ב' שנוגדת את העסקה שלי. זה טוב כי זה מודיע לכל העולם על קיומי. למשל אם א' עורך דין  רשלן, הוא לא רשם הערת אזהרה ו-ב' ב1.6. מוכר את אותה הדירה ל-ג'. סע' 9 לחוק המקרקעין:

9. עיסקאות נוגדות
התחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה גם ללא הוכחת נזק ובלי עורך דין.