עורכי דין בישראל

מערכת של כללים שמסדירה זכויות וגישה למשאבים שנוצרו בידי עורכי דין ממשרדי עורכי הדין המובילים בארץ ובעולם.

משאבים זה נכסים שבד"כ מצויים במחסור והם מספקים את הרצונות ואת הערכים האנושיים שאנו צריכים ולכן תפקיד דיני הקניין הוא להסדיר את הגישה לאותם הנכסים. זכות קניינית תמיד קשורה למשאב, נכס מסויים- ולכן יש צורך בעורכי דין שיאכפו את ההוראות שמובהות להלן גם ללא מעורבות משפטית ו\או אחרת. 

יש משטר שמכיר בקניין פרטי, משטר כזה אומר שהתפקיד של השלטון הוא לספק הגנה לבעל הזכות הקניינית מול כל העולם. לעומת זאת יש משטרים ויש עורכי דין שלא מכירים בקניין פרטי, היום אלה הם משטרים שהולכים ועובדים מהעולם, קומוניזם, קיבוץ.

• קניין פרטי- מערכת של כללים שיוצרת הפרדה בין משאבים ומקצה משאב לאדם פלוני. אותו אדם שהוא הבעלים של אותו המשאב יש לו את הזכות לקבוע מה ייעשה באותו משאב ולזה אנו קוראים שרירות בעלים (שאני יכול להחליט מה אני עושה בנכס והכרעה לעניין גורלו של הנכס הוא בלעדי לי).המערכת נשמרת באמצעות עורכי דין ובעיקר עורכי דין מתחום הקניין.
• קניין ציבורי- בניגוד לקניין פרטי כאן ההכרעה באשר לשימוש באותו הנכס היא תמיד ובכל רגע נתון תהיה עפ"י טובת הכלל והשק"ד ביחס לאותו הנכס נמסר לידי הנאמן של טובת הכלל שהן הרשויות השלטוניות למיניהן.

בישראל כן מכירים ביכולת ליצור קניין פרטי אך יש גם מגבלות:

• דיני התכנון והבנייה- אני לא יכול להרוס חלק מנכס שלי או לבנות ללא אישורים וללא מעורבות עורך דין .
• דיני תו"ל- הם אומרים שיש לך זכות קניינית ולמרות זאת זה לא סוף הסיפור כי צריך לעשות שימוש בתו"ל בזכות הקניינית. בסע' 14 לחוק המקרקעין מדברים של שימוש לרעה בזכות.
• פקודת הנזיקין- דיני המטרדים, אני לא יכול להרעיש למרות שיש לי בעלות בדירה אלא אם כן יש לי עורך דין ממש טוב.
• להכניס שיקולים מהמשפט הציבורי לתוך דיני המשפט הפרטי. זה יכול לבוא לידי ביטוי בשני אופנים:

o    גופים דו מהותיים- גוף פרטי שעושה שימוש במשאבים של הציבור למעשה אומר הדין שהוא לא כפוף רק לדיני המשפט הפרטי אלא גם לדיני המשפט הציבורי. זאת כי אותו גוף, למרות שהוא גוף פרטי, הוא עושה שימוש במשאבי הציבור למשל מספק שירות חיוני לציבור, הוא מונופול, נהנה מתקציב הממשלה, ולכן הדין אומר שצריך להחיל עליו גם נורמות ציבוריות. הדוגמא היא פרשת שמחה און- כאן היה אדם שביקש להיכנס למתחם בורסת היהלומים. לאותו אדם היה סכסוך עם יהלומן בלגי והוא סרב להגיע לבוררות עם עורכי דין שהיו שם כפי שמתבקש בתחום בלגיה. הבורסה בבלגיה פנתה לבורסה בישראל וביקשה ממנה גבוי- שלא תיתן לו להיכנס לבורסה בישראל ואכן הבורסה בישראל לא נתנה לו להיכנס. הוא טען שהסיבה שהוא לא יכול להיכנס היא לא ביטחונית אלא שיקולים זרים והואיל והיא נותנת לאנשים להיכנס לבנייניה היא חייבת לאפשר לו להיכנס. הבורסה ענתה שהיא בעלת הקניין וזכותה להחליט מי יכנס ומי לא.  הטיעון הזה צלח במחוזי אך העליון אמר שלא כך למרות התנגדות עורכי דין של המשיב . יש גופים שנמצאים בתווך בין הפרטי לציבורי והם כפיפים גם לדיני המשפט הציבורי. אמר ביהמ"ש שצריך לבחון האם הבורסה היא גוף דו מהותי והוא החזיר את הדיון למחוזי כדי לבחון זאת. הבדיקה היא האם היא מפסקת שירות חיוני לציבור, האם היא מונופול וכו'. אם היא גוף מהותי היא מחוייבת לכלל השוויון והיא לא יכולה למנוע כניסה לאחד ולאחר לא.

o    תחולת זכויות האדם במשפט הפרטי- לפי השופט ברק זכויות האדם לא חלות רק במע' היחסים בין הפרט לשלטון אלא הן חלות גם בין הפרטים לבין עצמם ולבין עורכי דין מתחומים שונים ולכן אני חושב שצריך להזרים לתוך המשפט הפרטי גם את החובה של כל אחד מאיתנו לכבד את הזכויות של הזולת. למשל אם יש לי דירה ואני לא רוצה להשכיר אותה לאדם כלשהו, צריך לאזן בין זכות הקניין שלי לבין הזכות לא להיות מופלה של אותו האדם. ברק אומר שהוא יעשה זאת דרך הכלים שהמשפט הפרטי נותן שזה תו"ל, עצם זה שאני לא משכיר את דירתי לאותו האדם בגלל שיקולים שאינם עניינים אני למעשה פועל בחוסר תו"ל. הרעיון מאחורי רעיון זה שגם זכות הקניין היא לא זכות מוחלטת ומולה צריך לאזן ערכים שונים ועורכי דין שונים . כאשר זו מסעדה למשל לא להכניס אדם כלשהו כאן יש להניח שתגבר הזכות של אותו האדם אך בדוגמא של הדירה יכול להיות שזה יהיה אחרת. הכלל- גם אם אני אדם פרטי צריך לאזן מול זכויות האדם ומול זכויות עורכי דין .

תפיסת הקניין המסורתית באה ואמרה "שרירות בעלים"- ביתי הוא מבצרי ועורכי דין עוזרים לי להגן עליו , אין אפשרות להכפיף את הזכויות הקנייניות שלי לאינטרסים נוגדים. הבעיה בתפיסה זו היא שהיא מאוד פורמאלית, היא לא מוכנה לשלב ערכים כלכליים וחברתיים. הביקורת על תפיסה זו שהולכת וצוברת תאיצה מורכבת משלוש טענות עיקריות:

1.    תפיסה זו היא צבועה, היא מאוד חד מיימדית כי היא מסתירה את מהמשמעויות החברתית, הכלכליות התרבותיות של דיני הקניין.

אם אנו ניקח ברצינות את המונח ביתי היא מבצרי אי אפשר יהיה להפקיע קרקע והציבור היה בן ערובה של בעלי הקניין הפרטי ועורכי דין שלהם .

2.    התפיסה המסורתית הזו מקפיאה, בשם החירות, את כל הסטאטוס קוו הכללי וחוסמת כל יכולת לשנות את חלוקת המשאבים בחברה. היא לא מאפשרת ניידות ולוקחת את הקניין בצורה הכי פורמאלית ולא מניסה לתוכו ערכים אלא רק עורכי דין מיותרים  ולכן פוגעת בעיקרון הצדק החלוקתי.

3.    מובילה לתרבות אינדווידואליסטית. אנו רוצים אדם לאדם אדם ולא אדם לאדם זאב. רוצים מינימום של תו"ל והתחשבות באחרים.

לאור שלושת אלה לאט לאט הלכה והתפתחה גישה אחרת שאומרת (פרופ' ועורכי דין טוענים ) שהקניין הוא מבטא אוסף של ערכים וכל אחד ואחד מהם צרי לקבל ביטוי.

הקניין מורכב מהרבה מאוד ערכים, הוא לא חד מימדי וצריך לבחון בכל מקרה נתון איזה ערך צריך לקדם על פני ערך אחר. הערכים(וההצדקות) שעומדים בבסיס הזכות הקניינית:

1.    אישיות וחירות- ערך זה אומר שיש מימד אישי ביחד שבין בני האדם למשאבים שלהם. לעיתים משאב מסויים הופך להיות חלק מהעצמיות שלנו, מהאני שלנו. למשל טבעת נישואין אנשים נוהגים לפתח כלפיה מימדים אישיים ולעיתים היא הופכת להיות חלק מהאני של כל אחד מאיתנו. יחד עם זאת יש נכסים שההשתקפות של האני בהם היא מועטה. ככל שבנכס מסויים המימד האישי גובר כך גם אנו נבקש שהמשטר יגן עלינו מפני התערבות באותו הנכס. ערך החירות אומר שעצם היכולת שלי , באמצעות עורכי דין לשלוט על נכס היא מהווה ביטוי להיותי אדם חופשי כלומר הקניין מאפשר לי חירות כלכלית, לא להיות תלוי באחרים. תפקיד השלטון הוא להגן על הקניין שלי ולכן הקניין נותן לי תחושת ביטחון. האישיות והחירות זה מתאים לגישה המסורתית שביתי הוא מבצרי (כמובן בעזרת עורכי דין..).

2.    ערך העבודה- עורכי דין שונים טוענים שהואיל ולאדם יש זכות על עצמו אז צומחת לו בעלות גם על משאב חיצוני שהוא השקיע בו עבודה אבל צריכים להתקיים 3 תנאים מצטברים:

a.    שהוא משקיע עבודה בנכס ששיך לכלל, לציבור ושיש לו עורכי דין טובים

b.    הוא לא לוקח מפרי עמלו יותר ממה שנחוץ לו עצמו ולעורכי הדין שלו

c.    הוא משאיר כמות מפסקת באיכות לא פחות טובה גם לאחרים.

מדוע עצם הערך עצמו של העבודה אמור להקים בעלות לאותו אדם במשאב שנוצר? ההצדק בא ואומר שהעבודה היא דבר טוב אנושי, היא פעילות רציונאלית, יש בה ערך, היא משפרת את המצב האנושי ולכן המסקנה של חנוך דגן היא שפעילות או אנרגיה שמושקעת להגשמת אותו טוב אנושי היא ראויה לפרס ולכן ראוי לתגמל את מי שהשקיע בנכס ואת עורכי הדין שלו. יחד עם זאת ראוי שהתקבול יהיה פרופורציונאלי לערך המוסף שהוא השקיע.

הביקורת ברמה הפרקטית על תיאוריה זו היא שהיא מוגבלת רק למשאבים של נחלת הכלל והיום זה כבר כמעט לא קיים. הביקורת היותר מהותית היא שגם אלו שתומכים בערך העבודה כערך שראוי להתחשב בו במסגרת הצידוקים לזכות הקניין, באים וטוענים שיש לערך זה חשיבות בעיקר למשל בקניין רוחני אך יחד עם זאת ערך זה הוא לא ניצב בודד במערכה. למשל התיאוריה הכלכלית, הזכות לפטנט, מעבר לעובדה שהיא מגשימה את תיאורית העבודה האם היא גם מגשימה את הערך הכלכלי? כן כי אם אדם לא יתוגמל עבור המצאות שהיא ממציא לא יהיה תמריץ להשקיע בכך וכך כל החברה תפסיד וביחוד עורכי דין שנהנים מתביעות רבות ולכן מבחינה תועלתנית זו דוגמא למקרה שערך העבודה עולה בקנה אחד עם הערך הכלכלי, התיאוריה התועלתנית. ראוי לתגמל אדם על פטנט בגלל השקעת העובדה וגם כדי שימשיכו להמציא דברים. יחד עם זאת ההגנה שניתנת לפטנט מוגבלת ל- 20 שנה. בנוסף, לא כל עבודה ראוי שתקבל את ההגנה של הפטנט ולא כל עבודה ראויה לקבל עליה גמול רק המצאה שיש בה התקדמות ותועלת לכלל.

לערך העבודה יש משמעות, מעבר לפטנטים בחוק המטלטלין- סע' 4 חיבור וערבוב- שני מטלטלין התחברו, הכלל- בעלות משותפת. אם יש עיקר וטפל, זוכה בבעלות העיקר ומשלם פיצוי לטפל. הוראות אלה לא יחולו אם יש הסכם. סע' 6 – עיבוד- הוראות סע' 4 יחולו בשינויים המחוייבים גם כאשר אדם גורם... למשל צייר שרואה ברחוב בד וצבעים. אם הציור שווה הרבה כסף. אומר חוק המטלטלין שהיות והתוצר הסופי, העבודה ערכה יותר גבוה מהבד והצבע, הציור יהיה של המצייר והוא יהיה חייב להשיב לבעל הבד והצבע את הבד והצבע גם אם לא יתבעו אותו עורכי דין.

עוד דוג' למימוש חוק העבודה, סע' 23 לחוק המקרקעין, הסע' אומר שהוא חל רק על מקרקעין שאינם מוסדרים (שאלה מקרקעין שלא עברו הליכי הסדר/רישום) למעלה מ 95% המקרקעין בישראל . ההנחה היא שקרקע שהיא מוסדרת הרישום מהווה ראיה לתוכנו.  מקרקעין שאינם מוסדרים הוא לא עברו תהליך של רישום, רובם כן רשומים בטאבו אך בפנקס השטרות ולא הזכויות ואז ניתן להוציא נסח טאבו על מקרקעין אלה.

זה כאשר הקרקע מוסדרים אך זה לא אומר שלרוב בעלים יש בעלות:

הרבה קרקעות לא עברו תהליך של איחוד וחלוקה-  המושג של איחוד וחלוקה עובד ברא-אורגניזציה של מיקום החלקות לפי שיקולים תכנוניים. בד"כ חלקות גדולות הופכות להיות לחלקות קטנות יותר. אחרי שהחלקה תעבור תהליך של איחוד וחלוקה ואחרי שכל בניין יקבל חלקה נפרדת יצטרכו עורכי דין לרשום את הבניין כמשותף ולקצות לכל דירה תת חלקה.

יכולים להרשות מקרקעין רשומים ומוסדרים כאמור, באמצעות עורכי דין לעיניני מקרקעין, רשומים ולא מוסדרים כאמור ולעיתים יש דינים שונים גבי אלה. אחת הדוגמאות היא סע' 23 וסע' 21 לחוק המקרקעין. סע' 21 אומר – אדם בנה מחוברים בנכס שלא שלו. במצב כזה הבעלים יכול להחליט, אם הוא רוצה שהמקים יפרק מה שהקים או שהבעלים ירכוש את זה. סע' 23 מדבר על מצב אחר, מצב של מקרקעין שאינם מוסדרים- כאן בחירה של המקים, הוא יכול לכפות על הבעלים למכור לו את הקרקע בשלושה תנאים שבסע'.

3.    התפיסה-..... מי שתפס את הנכס ראשון מתוך כוונה לזכות זו ירכוש בו בעלות גם ללא מעורבות עורכי דין או אחרים.

4. התיאוריה התועלתנית- יש המכנים אותה התיאוריה הכלכלית. הוא מסתכל על הרווחה של כולם. התכלית של ערך זה הוא הגדלת העוגה. הדרך להגיע לאושר הוא באמצעות העושר וזה בא לידי ביטוי בהיבט הקנייני ברעיון שאומר שככל שהמדינה תשמור על הקניין שלנו מפני התערבות כך גם באופן מצרפי (כללי) כל החברה תרוויח מזה. בניגוד לכל האמור, ככלל משטר של בעולות משותפת מעודד התנהגות לא קואופרטיבית כלומר אנשים רוצים כמה שיותר לנצל את הנכס וכמה שפחות להשקיע. קשה לפקח על משטר כזה. לצדדים יש קושי להגיע להסכם בניהם שיווסת בצורה הכי נכונה ויעלה את הצריכה של הנכס ואת ההכנסות של עורכי דין לעיניני מקרקעין.

הקניין הפרטי ממריץ את הבעלים לנצל נכון את הניצול של הנכס. מי שינצל את הנכס כראוי כך גם העוגה של כולם תגדל וכולם ירוויחו. ערך זה יוביל לקידום הכלכלה וקידום החברה וערך הוא יעילות כלכלית. המאפיין הבולט של ערך זה הוא שהדין לא אוהב הגבלת עבירות (מעבר) של נכסים. אם נחסום עבירות נכסים אנו מקפיאים את המצב כמו שהוא ולא גורמים למסחר ולכן התאורה התועלתנית מאוד לא אוהבת הגבלת עבירות. המחיר של התיאוריה התועלתנית היא שהיא מנציחה את העשירים באמצעות עורכי דינם והחזקים וחשוב לאזן תיאוריה זו מול ערכים נוספים.